Le 1er octobre 2007, le président de la République réaffirmait la nécessité d'une politique d'investissements publics. Pour développer « les grandes infrastructures de transport ferroviaires, fluviales et maritimes, mais aussi nos universités, nos centres de recherche, l'efficacité énergétique des bâtiments publics ou encore les transports urbains », il souhaitait promouvoir l'utilisation du partenariat public-privé (PPP). Pour assouplir une réglementation jugée trop restrictive, la loi du 28 juillet 2008 (n° 2008-735) relative aux contrats de partenariat modifie substantiellement l'ordonnance du 17 juin 2004 (n° 2004-559). En principe, les personnes publiques ne peuvent se dessaisir de leur rôle de maître d'ouvrage qu'à titre exceptionnel. Parmi ces exceptions, les PPP autorisent les maîtres d'ouvrage publics à confier la direction et la conduite des actions de construction à un opérateur privé. La destination de l'équipement à réaliser est de nature publique, mais la maîtrise d'ouvrage de la construction n'est pas assurée par son bénéficiaire final, la collectivité. C'est donc un aménagement majeur du rôle de la maîtrise d'ouvrage, tel que défini par la du 12 juillet 1985 (n° 85-704), qu'introduisent les partenariats public-privé. Conséquence des réformes successives, le rôle de la maîtrise d'ouvrage évolue indéniablement au regard de son rôle originel défini dans la loi MOP. Mais avant qu'il ne soit question des contrats de partenariat, la délégation de la maîtrise d'ouvrage constitue déjà un premier détour.
Le cadre loi MOP : contours et détours
La impose aux maîtres d'ouvrage publics l'obligation d'exercer eux-mêmes certaines missions. Rappelons que le maître d'ouvrage est la personne pour laquelle l'ouvrage est construit. Responsable principal, il remplit dans ce rôle une fonction d'intérêt général dont la loi rappelle qu'il « ne peut se démettre ». À ce titre, il lui appartient de s'assurer de la faisabilité, de l'opportunité de l'opération envisagée, de la localisation, du programme, de l'enveloppe financière prévisionnelle, du financement, du processus selon lequel l'ouvrage est construit, de la conclusion des contrats avec les maîtres d'œuvre et les entrepreneurs. Au regard de cet inventaire légal, on comprend mieux le rôle central, voire protégé, du maître d'ouvrage public.
Déléguer la maîtrise d'ouvrage
La loi MOP inscrit le rôle du maître d'ouvrage en tant que garant de la défense de l'intérêt général dans l'acte à construire. Mais, elle n'interdit pas tout pragmatisme. En effet, dans nombre de cas, le maître d'ouvrage ne peut réunir à lui seul l'ensemble des compétences ou moyens nécessaires pour exercer le rôle qui lui est dévolu par la loi. Il doit donc se faire aider et déléguer une partie de ses missions. La loi MOP autorise la délégation d'une partie, limitativement énumérée, de ses attributions. La délégation de maîtrise d'ouvrage soumise à des opérations de construction dans le cadre de la loi MOP est donc strictement encadrée. Elle prend obligatoirement la forme d'une convention de mandat, qui doit s'inscrire dans les limites du programme et de l'enveloppe financière prévisionnelle que doit arrêter le maître d'ouvrage. En confiant au mandataire, par la voie d'un mandat de représentation ou d'un mandat mixte, l'exercice, en son nom et pour son compte de certaines de ses attributions, le maître d'ouvrage ne peut cependant déléguer ses responsabilités essentielles : la définition du programme et l'enveloppe financière de l'opération.
Il est à noter que la procédure européenne d'infraction contre la France relative à la loi MOP est classée sans suite. Après un arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes du 20 octobre 2005 (aff. C-264/03) qui avait constaté que certaines dispositions de la loi MOP n'étaient pas conformes au droit communautaire, la Commission avait déclenché une procédure d'infraction contre l'État français. Il s'agissait plus précisément de la disposition qui réservait un type particulier de marchés de services, les missions de maîtrise d'ouvrage déléguées, à des personnes morales de droit français dont le nombre était fixé par une liste. Les autorités françaises ont donc modifié leur législation sur ce point par voie d'ordonnance afin de se mettre en conformité avec la directive 90/50/CEE. Dans un communiqué du 26 juin 2008, la Commission européenne estime que la France est désormais en conformité sur ce point avec le droit communautaire.
