1) Des garde-fous
Les SPL et les SPLA sont des sociétés anonymes dont l’actionnariat est uniquement composé de collectivités locales et de leurs groupements (au moins deux actionnaires, par dérogation au Code du commerce). Compte tenu de leur champ d’intervention très large (opérations d’aménagement au sens de l’article L.300-1 du Code de l’urbanisme ; opérations de construction ; exploitation de services publics à caractère industriel et commercial ou toutes autres activités d’intérêt général), la circulaire précise plusieurs garde-fous :
*nécessité d’agir dans le cadre des compétences attribuées par la loi aux collectivités locales. Une collectivité locale ne pourra pas faire faire par une SPL ce qu’elle ne pourrait faire elle-même ;
*justification d’un intérêt public local (question qui pourrait devenir délicate à partir du 1er janvier 2015, les régions et les départements ne disposant plus de la clause de compétence générale) ;
*interdiction, contrairement aux SEM, d’intervenir pour le compte de personnes publiques ou privées non actionnaires, même à titre accessoire et même dans le respect des règles de la commande publique. Les SPL et les SPLA ne peuvent exercer leurs activités que pour le compte et sur le territoire de leurs actionnaires. Ce principe d’exclusivité parait limiter la possibilité de prendre des participations dans d’autres sociétés commerciales (faculté qui leur est pourtant reconnue par la loi, à condition de rester minoritaires).
Si les SPL peuvent se voir confier des services publics à caractère administratif, encore faut-il que ceux-ci soient « délégables » : elles n’ont pas vocation à exercer des fonctions supports (expertises juridiques ou d’assistance technique,…) pour le compte des collectivités qui les contrôlent.
2) Attention au risque de favoritisme
La circulaire conclut en « décortiquant » la raison d’être des SPL : leur vocation à réaliser des prestations intégrées (« in house ») pour le compte de leurs actionnaires. Pour la jurisprudence communautaire, les contrats de « quasi-régie », permettant d’écarter l’application des règles de mise en concurrence, sont liés à deux conditions cumulatives : d’une part, le contrôle exercé par le pouvoir adjudicateur sur son cocontractant doit être analogue à celui exercé sur ses propres services ; d’autre part, le cocontractant doit réaliser l’essentiel de son activité pour la ou les collectivités qui le détiennent. Un simple constat de dépendance à l’égard de la personne publique ne suffit pas : il doit s’agir d’un « opérateur dédié ».
La loi a tenté de sécuriser au maximum l’intervention des sociétés publiques locales. Mais attention ! prévient la circulaire : seul un examen au cas par cas des statuts de chaque société permettra de s’assurer du respect effectif de ces deux critères. Si une SPL ou une SPLA ne respecte pas les critères du « in house », l’élu mandataire ayant participé aux délibérations encourra le risque d’être poursuivi devant le juge pénal pour délit de favoritisme. Les préfets devront donc se montrer particulièrement vigilants, d’autant que les critères européens sont susceptibles d’évoluer.
Pour retrouver la circulaire n°COT/B/11/08052/C, cliquez ici
