Suite à une demande de crédit, l'établissement sollicité adresse à l'emprunteur ou, s'il n'est pas encore constitué, à son actionnaire ou à son sponsor (c'est-à-dire la société mère du groupe auquel il appartient ou, de plus en plus fréquemment, lorsque la gestion des actifs est déléguée, la société en charge de l'asset management des actifs dont l'acquisition est envisagée) une proposition indicative de crédit qui reprend les principaux termes et conditions du financement envisagé.
La signature du term sheet
La proposition de crédit prend ainsi la forme d'un term sheet bancaire qui, au stade initial, et bien que pouvant être très détaillé, n'est pas une proposition ferme de contracter. En effet, quand bien même le term sheet serait « proposé » par la banque et « accepté » par l'emprunteur, sa valeur contractuelle doit être relativisée aussi longtemps qu'il reste soumis à l'accord du comité de crédit de l'établissement qui l'émet. Une fois le term sheet négocié, le comité de crédit revoit les conditions proposées et les accepte, les modifie, les conditionne ou les refuse.
Une fois cette étape franchie, le term sheet est signé et constitue un avant-contrat. Il ne saurait pour autant tenir lieu d'engagement inconditionnel du prêteur de mettre à disposition les fonds en l'absence d'engagement de « fonds certains » ou d'acceptation de prise ferme.
L'engagement de « fonds certains » est, comme son nom l'indique, un engagement ferme et définitif de l'établissement de crédit concerné par la mise à disposition des fonds à l'emprunteur, sans pouvoir lui opposer (sauf exceptions limitativement énumérées) la survenance d'événements postérieurs à sa signature ou l'absence de réalisation de conditions préalables à la signature ou au tirage du crédit. Il est rémunéré et suppose en particulier que, préalablement à sa signature, la banque a procédé aux différentes vérifications requises pour l'octroi du crédit et la mise à disposition des fonds. Largement pratiqué dans certains types de financement (en particulier pour le financement d'opérations boursières), il est aujourd'hui exceptionnel pour des financements d'acquisitions immobilières.
Moins engageant qu'une clause de fonds certains, l'engagement de prise ferme marque une étape importante dans la procédure de crédit car il consacre, s'il est intégral, le succès de l'arrangement. Il donne lieu au paiement d'une commission due dès la signature du term sheet, l'exigibilité de celle-ci pouvant être différée). Il signifie en effet que les prêteurs ont accepté de s'engager (underwriting) sous les termes et conditions prévus au term sheet, ce qui peut ne pas être sans aléas.
Eu égard aux difficultés de syndication et au « coma ponctuel » de la titrisation, de plus en plus d'établissements limitent leur engagement à une partie du prêt envisagé et posent dans le term sheet une condition de syndication des financements demandés comme préalable à la signature du crédit et à la mise à disposition des fonds. Dans ce cas, le term sheet - même signé - laisse au financement un caractère aléatoire aussi longtemps qu'existe une limitation de l'engagement de la banque signataire à un simple pourcentage de l'engagement global.
À cet égard, il faut revenir sur les différentes « casquettes » des établissements de crédit signataires du term sheet.
Rôle des diffÉrents Intervenants bancaires
En particulier lorsque l'intervention de plusieurs établissements de crédit est requise ou lorsqu'une syndication ou titrisation est envisagée dès l'origine, le term sheet précise le rôle des différents établissements de crédit concernés. Une tendance de ces dernières années - parfois dénoncée aujourd'hui comme étant à l'origine de certaines dérives ayant abouti à la crise des subprimes - a été le développement du rôle d'intermédiaire des établissements octroyant les crédits pour leur permettre de recevoir les commissions et, par la suite, de se dégager en tout ou partie du risque de crédit lui-même.
Dès lors, une attention toute particulière doit être portée à la distinction entre les rôles d'arrangeur, d'agent et prêteur, que précise le term sheet.
L'arrangeur ou « chef de file »
L'arrangeur est l'établissement qui met en place le crédit et réunit les établissements de crédit octroyant le financement. Dans ce cadre, il remplit une prestation de services rémunérée. Cette mission s'arrête généralement à la signature de la convention de crédit.
Les banques prêteuses
Le term sheet précise la quote-part d'engagement de l'établissement (ou des établissements) de crédit signataire(s) de la convention de crédit comme prêteur(s). Ces établissements se réservent le droit de céder leurs créances sur l'emprunteur au titre des prêts (cession de créances) ou les engagements pris dans la documentation de crédit au titre d'ouvertures de crédit dans le cadre de syndications ou de titrisations. Lorsque celles-ci étaient prospères, les établissements de crédit signataires du term sheet acceptaient une prise ferme intégrale des prêts, en limitant le rôle ultérieur de l'emprunteur à certaines obligations de nature à faciliter la syndication ou la titrisation (pour la syndication, obligation de coopération pour constituer un dossier de syndication et rencontrer les établissements devant participer à la syndication ; pour la titrisation, obligations plus lourdes liées notamment à la notation des différents assureurs ou teneurs de compte intervenants). Aujourd'hui, il arrive que le term sheet signé pose comme condition à la signature de la documentation et au déblocage des fonds l'accord d'autres établissements pour compléter l'engagement de l'arrangeur en tant que prêteur en vue de la constitution dès l'origine d'un pool bancaire.
L'agent
Une fois l'engagement des établissements prêteurs intégralement souscrit, ceux-ci sont représentés par un agent le plus souvent unique, mais qui peut se dédoubler en agent du crédit (en charge du suivi des aspects financiers), agent de la documentation (en charge de la mise en place et du suivi des documents de financement) ou d'un agent des sûretés (qui veille à la mise en place et l'exécution des garanties). L'agent, qui remplit également une prestation de services rémunérée, est l'interlocuteur privilégié de l'emprunteur.
Lors de la dernière crise immobilière, des contentieux sont nés d'une mauvaise compréhension de ces différents rôles, la banque intervenant comme simple agent ou arrangeur entendait limiter son engagement en tant que prêteur sans être tenue de mettre les fonds à la disposition de l'emprunteur jusqu'à la constitution du pool bancaire, alors que l'emprunteur, de son côté, croyait de plus ou moins bonne foi avoir reçu, via la signature du term sheet, une certitude de financement qu'il n'avait pas.
Du term sheet aux documents de financement
Une fois le term sheet signé, reste pour l'emprunteur à remplir un certain nombre d'obligations, dont la signature des documents de financement et la remise de documents ayant trait à l'immeuble financé, à l'emprunteur ou ses associés. Les signataires du term sheet sont tenus à une obligation de négocier de bonne foi cette documentation et d'apprécier également de bonne foi le caractère satisfaisant de ces documents. Outre l'existence d'une clause de changement significatif défavorable (voir la MAC clause ci-après), une attention particulière doit être portée aux documents requis de tiers à l'occasion de la mise en place du financement.
La pratique anglo-saxonne et les impératifs d'une syndication et titrisation de plus en plus internationales ont en effet conduit le term sheet à prévoir - même dans le cadre d'une opération franco-française et nonobstant le caractère notarié de la documentation - la remise de documents par les conseils de l'emprunteur ou de la banque (avis juridiques [legal opinions], lettres de confirmation [reliance letters]). Les prestataires de service en charge de la gestion des immeubles (asset manager, property manager) sont également de plus en plus sollicités. N'étant pas partie au term sheet, ces intervenants n'ont aucune obligation juridique de fournir les documents demandés, ce qui peut être source de difficultés, surtout lorsque le term sheet manque de précision quant à la portée exacte des documents demandés (en particulier les points sur lesquels doivent porter les avis juridiques ou les responsabilités que doivent prendre les gestionnaires d'immeubles [duty of care letters]). Une fois toutes les étapes franchies, la signature de la convention de crédit intervient, et c'est seulement à ce moment que naît le prêt (si la signature et la mise à disposition des fonds sont concomitantes) ou que se matérialise l'engagement ferme des prêteurs de mettre les fonds à disposition de l'emprunteur (dans les conventions d'ouverture de crédit). Même une fois la documentation de financement signée, l'engagement des banques n'est pas inconditionnel et reste soumis à la réalisation de conditions préalables (dont l'absence de cas de défaut). Les documents de financement prévoient également des engagements (covenants) de plus en plus stricts pour les emprunteurs.
