C’était dans les tuyaux, c’est désormais officiel. Alors que l’expérimentation « achats publics innovants » devait, après trois années, s’achever au soir du 24 décembre 2021, la voilà finalement pérennisée par un décret du 13 décembre. En conséquence, le Code de la commande publique est modifié, avec effet au 16 décembre.
Pour mémoire, ce dispositif permet aux acheteurs publics de passer sans publicité ni mise en concurrence préalables un marché portant sur des travaux, fournitures ou services innovants dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 euros HT.
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Résultats mitigés
En octobre dernier, lors de l’assemblée générale de l’Observatoire économique de la commande publique (OECP), la Direction des affaires juridiques de Bercy a pourtant dévoilé des résultats en demi-teinte. Jusqu’en mai 2021, 231 procédures innovantes avaient été détectées dont 172 déclarées et consolidées dans le cadre du recensement obligatoire des marchés publics. Dans le détail, c’est au cours du 4e trimestre 2019 que le dispositif a atteint son pic avec 51 procédures innovantes avant de s’écrouler.
Pour Bercy, les raisons étaient alors toutes trouvées : publication tardive du guide sur l’achat public innovant, difficultés pour appréhender la notion d’innovation, impact de la crise sanitaire peu propice à des expérimentations, etc. Malgré tout, le dispositif entre donc le droit commun de la commande publique.
Des marchés et des lots
Juridiquement, cette pérennisation entraîne la création d’un nouvel article R. 2122-9-1 dans le Code de la commande publique.
Celui-ci dispose ainsi que « L'acheteur peut passer un marché public sans publicité ni mise en concurrence préalables portant sur des travaux, fournitures ou services innovants au sens du second alinéa de l'article L. 2172-3 et répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 euros hors taxes ».
Article L. 2172-3, al. 2, du Code de la commande publique : « Sont considérés comme innovants les travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés. Le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d'une nouvelle méthode de commercialisation ou d'une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l'organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l'entreprise. »
Nouveauté par rapport à l’expérimentation, l’article étend le dispositif aux lots innovants. Il ajoute donc que : « Ces dispositions sont également applicables aux lots dont le montant est inférieur à 80 000 euros hors taxes pour des fournitures ou des services innovants ou à 100 000 euros hors taxes pour des travaux innovants et qui remplissent la condition prévue au b du 2° de l'article R. 2123-1 » (c’est-à-dire que le montant cumulé de ces lots ne doit pas excéder 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots).
Un troisième alinéa précise classiquement que « lorsqu'il fait usage de cette faculté, l'acheteur veille à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu'il existe une pluralité d'offres susceptibles de répondre au besoin. » L’absence de formalités imposées ne dispense pas de respecter les grands principes de la commande publique…
A noter enfin que le présent décret ne prévoit plus, pour l’heure, de déclaration spécifique à l’OECP des marchés innovants conclus.
