Après l’arrêt « Sodegis » du 9 novembre 2004, posant un principe de publicité et de mise en concurrence généralisé pour l’attribution des conventions publiques d’aménagement (CPA), des mesures d’accompagnement paraissaient urgentes : c’est l’objet de la circulaire du 8 février dernier (voir encadré).
Pour fixer de nouvelles règles du jeu, un projet de loi devrait être adopté d’ici l’été. Plusieurs projets, non exempts de surenchères, sont déjà en circulation, avec un avant-projet de loi du gouvernement et des propositions, pour l’essentiel similaires, de parlementaires (1).
Opérations en cours. Une mesure de validation est prévue par les propositions de loi pour les conventions antérieures non pas à l’arrêt « Sodegis » mais à la réforme. Cette mesure ne concernerait que les CPA, à l’exclusion des autres conventions d’aménagement pourtant concernées.
Conventions à venir. Les principaux points portent sur:
Un régime unique de concession pour tous les aménageurs. Le régime des conventions publiques et privées serait aménagé dans un régime dit de concession ouvert à tout aménageur, public ou privé. Cette mesure cède aux exigences communautaires quant à la neutralité des statuts. L’avant-projet de loi envisage aussi d’y intégrer le bénéfice direct du droit de préemption, mais non la capacité d’expropriation.
La prise en compte des études préalables. Les textes ne posent plus d’incompatibilités entre les études préalables et l’aménagement. Il s’agit donc d’un retour au droit commun : un concepteur pourra être candidat à l’attribution de missions de réalisation mises en concurrence. Les propositions de loi prévoient que les études peuvent même être intégrées dans les concessions, ce qui ouvrirait la porte à des procédures associant conception et réalisation. Mais cette solution pourrait se heurter aux exigences de la concertation requise pour certaines opérations d’aménagement (art. L. 300-2 du Code de l’urbanisme) qui empêchent, pendant la phase de conception du projet, la passation d’actes anticipant sa mise en œuvre (CE, 6 mai 1996, « Aquitaine Alternatives », req. n° 121.915).
Les missions d’aménagement. Le cœur des concessions serait la réalisation de travaux et équipements, sous maîtrise d’ouvrage de l’aménageur. Ce point confirmerait l’acception large du transfert de maîtrise d’ouvrage, au-delà des exceptions de la loi MOP concernant les infrastructures de ZAC et de lotissement. Ces missions seraient prolongées par la commercialisation des terrains aménagés. Les missions d’acquisitions foncières ne seraient qu’optionnelles, celles-ci pouvant avoir été déjà réalisées ou laissées en partie à des tiers intervenant matériellement dans l’opération comme en ZAC.
Les possibilités de financement public. Les concessions se caractériseraient par un financement résultant essentiellement de l’exploitation de l’opération. Comme pour les délégations de service public (DSP), si ce critère n’était pas respecté, une requalification en marché ne serait pas à exclure. Mais il faudrait prendre en compte aussi la notion de risques qui affleure aujourd’hui dans la qualification des concessions. Une participation financière, limitée et sous contrôle, pourrait être versée par les collectivités. Cela a conduit à proposer la qualification de service d’intérêt économique général pour éviter l’écueil du régime des aides aux entreprises. Mais il reste à bien respecter les critères du droit communautaire.
Le respect des procédures. Les propositions de loi envisagent d’emblée une procédure très proche de celle de la DSP. Il reste cependant à voir si elle permet un déroulement associant conception et réalisation, outre les exigences du droit communautaire. Les textes précisent que les concessionnaires seraient tenus eux-mêmes par des obligations de mise en concurrence s’il s’agit de pouvoirs adjudicateurs, mais les textes omettent le régime des concessions de travaux applicable autrement.
Les nouvelles exceptions à la mise en concurrence. Les textes envisagent une exception classique pour les conventions « in house », même si cette possibilité est désormais fermée aux sociétés d’économie mixte. En revanche, les propositions de loi ajoutent une exception pour les concessions conclues avec « un aménageur qui justifie être propriétaire de l’essentiel des terrains nécessaires à l’opération ». Ces dispositions ne sont pas sans risque au regard du principe général de concurrence prôné par les juridictions, d’autant que les collectivités disposent de prérogatives leur conférant cette maîtrise foncière. Il ne faudra pas y voir la possibilité de céder de gré à gré des terrains à des opérateurs pour justifier après l’exception de mise en concurrence. Au-delà de la convention d’aménagement, c’est peut-être les droits à construire et fonciers qui devraient être mis en concurrence dans la perspective d’une opération.
