Le fait suite aux modifications apportées par le plan de relance de l'économie dans le droit des marchés publics.
Selon Bercy, ce décret poursuit un double objectif : la mise en conformité avec le droit communautaire des dispositions de droit interne qui prévoient un recours préalable obligatoire à la saisine du juge judiciaire ; et l'apport des clarifications nécessaires à quelques dispositions du Code qui posaient des difficultés récurrentes aux acheteurs publics.
Le résultat est-il conforme aux attentes des praticiens ? A vous de juger.
1- Organes de passation du marché
Ce qui change
L'obligation de constituer une commission d'appel d'offres (CAO) pour l'Etat et les établissements publics de santé a été supprimée. Afin de tirer pleinement les conséquences de cette suppression, les dispositions suivantes ont été modifiées :
- Le VII de l'article 8 est précisé afin de prendre en compte l'hypothèse d'un groupement de commandes.
- Le dernier alinéa de l'article 22 est supprimé, celui-ci se rapportant exclusivement aux CAO des établissements publics de santé.
- Le b) de l'article 24 précise les modalités de formation du jury de concours des établissements publics de santé.
Le dernier alinéa du a) de l'article 24 est supprimé, la présence d'un représentant de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes avec voix consultative étant déjà prévue au II de l'article 23.
A l'article 55, il est précisé que la CAO n'intervient pour rejeter les offres anormalement basses que pour les marchés formalisés.
Au premier alinéa de l'article 63, la compétence de la CAO pour l'ouverture et l'enregistrement des plis dans la procédure de l'appel d'offres restreint est supprimée.
Au deuxième alinéa du I de l'article 69, la composition du jury des marchés de conception-réalisation a été précisée. Celui-ci doit contenir au moins un tiers de maîtres d'œuvre désignés par le président du jury.
A l'article 129, la Commission des marchés publics de l'Etat est remplacée par la Commission consultative des marchés publics. Le champ de compétence de cette commission a été étendu aux marchés des collectivités locales en décembre 2008, et sa saisine rendue facultative. Un décret (attendu sous peu) organisera la composition et le fonctionnement de la commission, et un arrêté fixera son seuil de saisine pour les collectivités locales.
A l'article 18 du décret du 30 juillet 1985 relatif à l'UGAP, l'obligation de constituer une CAO pour l'Union des groupements d'achat public est supprimée.
Commentaires du « Moniteur »
Les dernières modifications, qui visaient à assouplir la passation des marchés publics, ont engendré un certain nombre d'interrogations de la part des acheteurs publics. Les clarifications apportées par le décret visent à y répondre.
En particulier, le mode de calcul du « tiers » dans les jurys est précisé de manière à lever toute ambiguïté.
La Commission des marchés publics de l'Etat étant désormais accessible sous certaines conditions aux collectivités locales, elle change naturellement de dénomination. Le seuil à partir duquel les collectivités locales auront la faculté de la saisir devrait être de 1 000 000 euros HT, selon le projet d'arrêté mis en ligne en juin sur le site Internet du ministère de l'Economie.
2- Candidatures
Ce qui change
A l'article 52 relatif à la sélection des candidatures, est introduite la possibilité de régulariser la capacité juridique des candidats en cours de procédure.
Aux articles 57 et 160 concernant les appels d'offres ouverts, sont prises en compte les conséquences de la suppression de la double enveloppe. Un régime particulier pour les marchés allotis des pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices est instauré.
Le second alinéa du II de l'article 58, concernant le renvoi des enveloppes contenant les offres des candidats éliminés en appel d'offres ouvert, est supprimé, corrigeant une incohérence rédactionnelle.
Commentaires du « Moniteur »
La double enveloppe ayant été supprimée dans les appels d'offres ouverts afin d'assouplir le formalisme de cette procédure, il restait à corriger une coquille qui imposait à l'acheteur de restituer aux entreprises non retenues au stade de la candidature la seconde enveloppe contenant l'offre sans l'avoir ouverte. Puisqu'il n'y a plus de seconde enveloppe, cette disposition ne se justifiait plus.
Pour les marchés allotis, il est précisé que les candidats peuvent remettre un dossier de candidature pour tous les lots, ou lot par lot, ce qui simplifie leur tâche.
Enfin, la possibilité de régulariser la capacité juridique introduit, là encore, un peu de souplesse au stade des candidatures. Attention toutefois, ce n'est là qu'une possibilité et l'acheteur n'a pas l'obligation de faire régulariser les dossiers incomplets.
3- Offres
Ce qui change
L'article 50 est précisé afin de favoriser l'utilisation des variantes dans les marchés à procédure adaptée (Mapa) : à l'inverse de la règle édictée pour les procédures formalisées, les variantes sont autorisées en Mapa sauf indication contraire. L'article 157 sur les variantes pour les marchés passés par les entités adjudicatrices est remanié, afin d'être cohérent avec les modifications apportées à l'article 50.
Par ailleurs, comme précisé ci-dessus, la CAO n'intervient pour rejeter les offres anormalement basses que dans le cadre des marchés formalisés, aux termes de l'article 55 modifié.
Commentaires du « Moniteur »
Le fait que les variantes soient interdites si elles n'ont pas été autorisées par l'acheteur est imposé par le droit communautaire, en tout cas au-dessus des seuils européens. En dessous de ces seuils, Bercy dispose d'une certaine marge de manœuvre.
4- Marchés spécifiques
Ce qui change
- Marchés à bons de commande. Au premier alinéa du I de l'article 77, les conditions du recours à un marché à bons de commande sont précisées. Il y a une obligation d'avoir au moins trois opérateurs économiques différents présents.
- Marchés de conception-réalisation. Au III de l', le mécanisme de conception-réalisation selon une procédure négociée est étendu à tout type de marché passé par les entités adjudicatrices.
Commentaires du « Moniteur »
- Lorsque l'acheteur public a la faculté d'attribuer le marché à bons de commande à plusieurs entreprises, le droit communautaire impose que ces opérateurs soient au moins trois, sauf si le nombre d'opérateurs candidats ou retenus était inférieur à ce nombre.
- La conception-réalisation a le vent en poupe. Cela ne plaît pas du tout aux architectes, qui y voient la mainmise des entreprises sur la conception des ouvrages. Avec cette disposition, le recours à la conception-réalisation en procédure négociée est ouvert à tous les marchés passés par les entités adjudicatrices, et plus seulement aux opérations de réhabilitation de bâtiment.
5- Exécution du marché
Ce qui change
Aux articles 89 et 90, l'assiette du montant de l'avance conditionnant la constitution d'une garantie à première demande a été précisée. Le montant de l'avance ne change pas, seul change le moment à partir duquel une garantie est demandée.
Au 2° de l'article 115, le mécanisme du droit à avance pour le sous-traitant d'un marché public bénéficiant du paiement direct a été clarifié.
A l' de mise en œuvre du plan de relance économique dans les marchés publics, est instaurée la possibilité de modifier par avenant le taux et les conditions de l'avance versée au titulaire d'un marché. Cette disposition transitoire permet l'application d'un régime favorable pour les avances des marchés en cours d'exécution.
Commentaires du « Moniteur »
La mesure prévue à l' est tout à fait exceptionnelle. Elle permet d'augmenter le taux et les modalités des avances consenties dans les marchés en cours de passation ou d'exécution, dès lors qu'ils ont été notifiés avant le 31 décembre 2009. Et ce, même si le cahier des charges a déjà été transmis aux candidats.
6- Référé précontractuel
Ce qui change
A l', l'obligation de mettre en demeure le pouvoir adjudicateur préalablement à l'introduction d'un recours contre un contrat privé est supprimée.
Commentaires du « Moniteur »
Cette disposition s'applique aux marchés de droit privé régis par l'ordonnance du 6 juin 2005 (relative aux marchés passés par les personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics). Elle aligne le droit applicable à la procédure administrative et celui applicable à la procédure civile.
