De nouveaux contrats globaux liés à la performance
Des marchés associant la réalisation à l’exploitation ou la maintenance (REM) pourront désormais être conclus afin de satisfaire des « objectifs chiffrés de performance » (article 73 du Code). Ces contrats globaux devront comporter des engagements de performance mesurables, cette notion n’étant pas définie mais simplement agrémentée de quelques exemples : « niveau d’activité, qualité de service, efficacité énergétique ou incidence écologique ».
Les acheteurs publics pourront aussi conclure des marchés de conception, réalisation et exploitation ou maintenance (CREM), en vue de satisfaire ces mêmes objectifs de performance. Mais attention : un CREM comportant des marchés de travaux soumis à la ne sera autorisé qu’en raison d’engagements de performance énergétique portant sur des bâtiments existants ou de motifs d’ordre technique - qui sont les conditions du recours à la conception-réalisation (voir point 2 ci-contre).
Ces contrats globaux de performance dérogent au principe d’allotissement de l’article 10 du Code, mais demeurent soumis à l’interdiction du paiement différé ainsi qu’au principe de séparation de la rémunération des prestations de construction et de celle des prestations d’exploitation ou de maintenance. Le critère de coût global devra en outre figurer parmi les critères de sélection des offres. La rémunération des titulaires sera modulée selon le niveau de satisfaction des objectifs de performance.
La conception-réalisation étendue
La a modifié la afin de permettre le recours à la conception-réalisation pour des « motifs d’engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique ». Le décret du 25 août 2011 actualise l’article 37 du Code en conséquence. Désormais, les marchés soumis à la pourront être passés en conception-réalisation dès lors que l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage est rendue nécessaire, soit pour des motifs d’ordre technique (comme par le passé), soit en raison d’un engagement sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique.
La possibilité de présenter une variante sans offre de base
L’obligation de présenter les variantes avec une offre de base disparaît de l’article 50 du Code. Cette mesure est issue des travaux des Assises de la simplification du droit. Cependant les acheteurs pourront toujours, s’ils le souhaitent, exiger dans les documents de la consultation que les variantes soient accompagnées d’une offre de base. Pour mémoire, les variantes sont autorisées sauf précision contraire dans les marchés passés selon la procédure adaptée, et interdites sauf mention contraire en procédures formalisées.
Le dialogue compétitif ouvert à la maîtrise d’œuvre
Le recours à la procédure du dialogue compétitif pour l’attribution d’un marché ou d’un accord-cadre de maîtrise d’œuvre pour la réhabilitation d’un ouvrage ou la réalisation d’un projet urbain ou paysager fait son apparition à l’article 74 du Code. Cette mesure était promise par Bercy comme un palliatif à la disparition des marchés de définition, tombés sous les coups du juge communautaire. L’idée est d’offrir à la maîtrise d’ouvrage une souplesse supplémentaire par rapport à ce que permettent les procédures existantes (tel que le concours), lorsque la complexité du projet le nécessite. Chaque participant au dialogue devra recevoir une prime correspondant à au moins 80 % du prix des études demandées par le maître d’ouvrage et définies par le règlement de la consultation. Il s’agit d’indemniser le travail d’étude important qu’implique cette procédure.
Les modalités de publicité assouplies
Les dispositions du Code relatives à la publicité sont largement réécrites. A l’article 28, les cas de dispense de publicité et de mise en concurrence sont explicités. Sont visés, comme auparavant, les marchés dont le montant est inférieur à 4 000 euros HT (seuil dont le relèvement à 15 000 euros est envisagé dans le cadre de la proposition de loi Warsmann), et les cas particuliers de l’article 35-II du Code. Mais il est précisé en outre que la dispense de formalités préalables pourra être justifiée « si ces formalités sont impossibles ou sont manifestement inutiles en raison notamment de l’objet du marché, de son montant ou du faible degré de concurrence dans le secteur considéré ». Soit un exercice délicat d’appréciation pour les acheteurs publics qui souhaitent se passer de publicité. Par ailleurs, ces derniers ne sont plus tenus d’utiliser le modèle national d’avis d’appel public à la concurrence pour les marchés en dessous de 90 000 euros HT et pour les publications complémentaires (voir l’ pris en application des articles 40 et 150 du Code, en cahier « Textes officiels » de ce numéro). Pour les marchés supérieurs aux seuils communautaires, soit 4 845 000 euros HT en travaux, la publication au BOAMP et au JOUE s’effectue selon les seuls modèles d’avis européens.
Et aussi…
De nombreuses autres modifications méritent l’attention. En voici les principales :
- La constitution de groupements conjoints d’entreprises est facilitée pour les accords cadres et marchés à bons de commande.
- La reconduction devient tacite, sauf stipulation contraire du marché.
- Les modalités de variation des prix sont clarifiées : les tranches conditionnelles sont actualisables, et la possibilité d’inclure une partie fixe dans les clauses de révision de prix de l’article 18-V du Code est mentionnée.
- L’article 56 relatif à la dématérialisation est entièrement mis à jour, et le recours possible au système d’acquisition dynamique est étendu aux « services courants ».
- La possibilité de déroger au respect du délai de suspension de signature d’un marché est réécrite pour prendre en compte la censure récente du Code par le Conseil d’Etat.
- La prise en compte de la diversité en matière sociale a finalement disparu du décret modificatif. En revanche, la dimension locale fait son entrée dans la sélection des offres, mais elle est limitée à l’approvisionnement direct de produits agricoles.
Enfin, la partie du Code relative aux entités adjudicatrices ainsi que des textes annexes (décrets d’application de l’ordonnance du 6 juin 2005, décret en matière de délais de paiement…) sont dépoussiérés.
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