Les dispositions du Code relatives à la publicité sont largement réécrites. A l’article 28, les cas de dispense de publicité et de mise en concurrence sont explicités. Sont visés, comme auparavant, les marchés dont le montant est inférieur à 4 000 euros HT (seuil dont le relèvement à 15 000 euros est envisagé dans le cadre de la proposition de loi Warsmann), et les cas particuliers de l’article 35-II du Code. Mais il est précisé en outre que la dispense de formalités préalables pourra être justifiée « si ces formalités sont impossibles ou sont manifestement inutiles en raison notamment de l’objet du marché, de son montant ou du faible degré de concurrence dans le secteur considéré ».
Soit un exercice délicat d’appréciation pour les acheteurs publics qui souhaitent se passer de publicité.
Ceux-ci devront démontrer que soit toute procédure de publicité ou de mise en concurrence est impossible, soit qu'elle est inutile parce que le montant du marché est trop faible, son objet ne correspond qu'à un seul prestataire ou parce que trop peu d'entreprises sont susceptibles d'y répondre. On peut s'interroger ici sur l'utilité de telles dispositions au regard de celles de l'article 35-2 applicable aux marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence dont certains éléments sont finalement très proches. Sauf exception, les acheteurs publics prendront-ils le risque d'une interprétation du juge contraire à la leur dans un domaine où l'incertitude ne peut que régner en maître ?
Par ailleurs, les acheteurs ne sont plus tenus d’utiliser le modèle national d’avis d’appel public à la concurrence pour les marchés en dessous de 90 000 euros HT et pour les publications complémentaires.
Pour les marchés supérieurs aux seuils communautaires, soit 4 845 000 euros HT en travaux, la publication au BOAMP et au JOUE s’effectue selon les seuls modèles d’avis européens.
