Le Conseil d’Etat énonce, dans un arrêt du 2 octobre 2013, que l'analyse d'une et son classement ne la rendent pas pour autant régulière – prolongeant ainsi la logique de sa jurisprudence de mai dernier (1). Il souligne aussi que l’entreprise dont l’offre est irrégulière ne peut pas se prévaloir, elle, d’être lésée par les manquements du pouvoir adjudicateur au stade de l’examen de l’offre, si cette irrégularité est sans lien avec les manquements invoqués.
En l’espèce, un département avait lancé une consultation en procédure adaptée pour la passation d’un marché public de prestations intellectuelles. Une entreprise, informée que son offre avait été examinée et classée en troisième position, a engagé un référé précontractuel. Et obtenu l’annulation de la procédure de passation. Mais le Conseil d’Etat, saisi par le département, en décide autrement. Il appartient certes au pouvoir adjudicateur, soulignent les sages du Palais-Royal, de rejeter les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables et de classer les autres offres par ordre décroissant, aussi bien dans le cadre des procédures formalisées que celui des procédures adaptées (art. 53 III du Code des marchés publics). Pour autant, le fait que l’offre de la société ait été examinée et classée « ne peut faire obstacle à ce que le pouvoir adjudicateur se prévale de l’irrégularité de cette offre devant le juge du référé précontractuel », même s’il n’avait pas soulevé cette irrégularité lors de la procédure d’attribution.
Le Conseil d’Etat statue donc au fond et rejette la demande de l’entreprise évincée tendant à l’annulation de la procédure de passation du marché. Car son offre était bien irrégulière par nature (elle ne respectait pas les prescriptions du cahier des charges), et non du fait des manquements aux principes de la commande publique du pouvoir adjudicateur qu’elle invoquait. « [L’entreprise] n’est pas susceptible, en l’espèce, d’avoir été lésée et ne risque pas d’être lésée, fût-ce de façon indirecte, par les manquements qu’elle invoque, qui ne sont pas à l’origine de l’irrégularité de son offre ».
Pour consulter l’arrêt du Conseil d’Etat du 2 octobre 2013 n° 368900, cliquez ici
(1) Conseil d'Etat, 29 mai 2013, « Communauté d'agglomération de Marseille », n° 366456 : « En jugeant que [le maître d’ouvrage public] ne pouvait rejeter l'offre de la société [évincée] comme irrégulière au motif que cette offre avait été préalablement analysée, notée puis classée par la commission d'appel d'offres, le juge des référés a commis une erreur de droit ».
