La direction des affaires juridiques du ministère de l'Economie évoque le cas du remplacement du mandataire défaillant.
Aux termes du V de l’article 51 du Code des marchés publics : « La composition du groupement ne peut être modifiée entre la date de remise des candidatures et la date de signature du marché. Toutefois, si le groupement apporte la preuve qu'un de ses membres est mis en liquidation judiciaire ou qu'il se trouve dans l'impossibilité d'accomplir sa tâche pour des raisons qui ne sont pas de son fait, il peut demander au pouvoir adjudicateur l'autorisation de continuer à participer à la procédure de passation sans cet opérateur défaillant, en proposant le cas échéant à l'acceptation du pouvoir adjudicateur un ou plusieurs sous-traitants. Le pouvoir adjudicateur se prononce sur cette demande après examen de la capacité professionnelle, technique et financière de l'ensemble des membres du groupement ainsi transformé et, le cas échéant, des sous-traitants présentés à son acceptation ».
La même solution peut être retenue lorsque la défaillance intervient en cours d’exécution du marché.
Le groupement doit faire face à la défaillance de l'un de ses membres et ce, sans modification des clauses du marché et surtout du prix. Afin de prendre en compte la défaillance d’un cotraitant, un avenant au marché, auquel seront annexés un arrêté des comptes et la copie du jugement de liquidation judiciaire, doit être conclu entre les entreprises restantes et le pouvoir adjudicateur.
Lorsque l’entreprise défaillante est le mandataire du groupement, les co-titulaires du marché doivent proposer à la personne publique un nouveau mandataire choisi parmi eux.
Le groupement peut ensuite présenter au pouvoir adjudicateur un ou plusieurs sous-traitants aptes à fournir les prestations initialement prévues.
Les conséquences de la défaillance du mandataire
Dans l’hypothèse d’un groupement conjoint dans lequel chaque cotraitant n'est responsable que pour la part du marché qu'il exécute, le membre du groupement placé en situation de liquidation judiciaire ne peut voir sa responsabilité engagée que pour les prestations qu’il a effectuées.
Lorsque le mandataire du groupement conjoint est un mandataire solidaire de chacun des membres du groupement pour leurs obligations contractuelles à l’égard du pouvoir adjudicateur, sa responsabilité peut être engagée pour l’ensemble des membres jusqu’à l’expiration des garanties contractuelles ou légales, pour la période couvrant la durée de sa participation au groupement.
Il en est de même lorsque le groupement est solidaire : chaque membre est responsable de la bonne exécution de la totalité du marché, le mandataire placé en situation de liquidation judiciaire ne l’étant que pour les prestations effectuées avant son départ du groupement.
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