Avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance marchés publics du 23 juillet 2015 [1], le droit à paiement direct du sous-traitant par le maître d'ouvrage (résultant de l'article 6 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance) était limité « aux marchés passés par l’État, les collectivités locales, les établissements et entreprises publics [2] ». Depuis le 1er avril 2016, le champ d'application matériel et organique du droit au paiement direct est étendu « aux marchés publics passés en application de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et aux marchés passés par les entreprises publiques qui ne sont pas des acheteurs soumis à la même ordonnance ».
Procédure à respecter
Ainsi, à l'instar des personnes publiques, les personnes morales de droit privé visées aux articles 10 et 11 de l'ordonnance sont désormais soumises à l'obligation de paiement direct des sous-traitants de premier rang qu'elles ont acceptés et dont elles ont agréé les conditions de paiement - dès lors que le contrat de sous-traitance est d'un montant égal ou supérieur à 600 euros TTC.
Les sous-traitants bénéficiant du paiement direct doivent donc respecter rigoureusement la procédure définie par l'article 136 du décret du 25 mars 2016 [3] afin de pouvoir se prévaloir de ce droit[4]. Ce point de vigilance mérite sans doute un temps d'échanges entre les parties et la maîtrise d’œuvre à l'occasion des réunions préparatoires de chantier, ou plus largement lors des réunions de cadrage précédant l'exécution de prestations éligibles à la sous-traitance.
En revanche, les dispositions des articles 110 à 121 du décret, susceptibles de bénéficier au sous-traitant (avances, acomptes...) [5], ne s'appliquent qu'aux marchés publics passés par l’État, ses établissements autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales et leurs établissements publics. Les autres acheteurs soumis à l'ordonnance du 23 juillet 2015, dont les personnes morales de droit privé susvisées, peuvent toutefois décider d'appliquer volontairement ces dispositions.
Paiement par le titulaire pour les sous-traités inférieurs à 600 €
Lorsque le montant du sous-traité est inférieur à 600 euros TTC, le sous-traitant est payé directement par l'opérateur titulaire du marché (entreprise principale). Le paiement des sommes dues au sous-traitant doit alors être garanti par une caution personnelle et solidaire, sauf à déléguer le paiement à l'acheteur maître d'ouvrage. Compte tenu des sommes en jeu, la pertinence de l'obligation ainsi faite au titulaire d'obtenir une garantie du paiement de dettes ne pouvant excéder 600 euros TTC est, elle même, sujette à caution. D'autant plus que cette obligation est prescrite à peine de nullité du sous-traité [6]. Le défaut de constitution de la caution devrait par conséquent entraîner la récusation du sous-traitant par l'acheteur.
A l'aune du montant particulièrement bas de ce seuil, il est permis de s'interroger sur l'opportunité de maintenir le principe du paiement du sous-traitant par le titulaire dans le cadre des marchés publics.
