Vu la requête, enregistrée le 15 décembre 2010, présentée pour la société Agrigex, dont le siège est au 4 boulevard Arago à Wissous (91320), par Me Gilles Roumens ;
La société Agrigex demande que le tribunal :
1°) de suspendre la procédure de passation du marché entreprise par le département des Hauts-de-Seine et concernant « l’entretien horticole des parcs et jardins » ;
2°) d’enjoindre au département des Hauts-de-Seine de lui communiquer les motifs détaillés du rejet de son offre ainsi que le nom des entreprises ayant remis une offre et particulièrement celle qui s’est vu attribuer la deuxième place ;
3°) d’annuler la procédure contestée et ordonner la reprise dans des conditions conformes aux dispositions législatives et réglementaires en vigueur ;
4°) d’annuler la décision du département des Hauts-de-Seine en date du 29 novembre 2010 écartant sa candidature ;
La société Agrigex soutient :
– qu’elle n’a pas à apporter la preuve qu’elle a été effectivement lésée par l’irrégularité invoquée ;
– que le département des Hauts-de-Seine a méconnu les dispositions de l’ s’agissant de l’obligation d’explication du rejet de sa candidature en l’absence de réponse à sa demande de précisions formulée le 9 décembre 2010 ;
– que le département des Hauts-de-Seine a méconnu les disposition de l’article 1er II du Code des marchés publics en premier lieu en ce que le pouvoir adjudicateur n’a pas écarté des offres irrégulières en raison de leur « proximité », en deuxième lieu pour non communication de la formule de calcul de la notation du prix, en troisième lieu pour non communication de la notation des sous critères utilisés, et enfin en raison du caractère manifestement non comparable des offres présentées ;
Vu le mémoire en défense enregistré le 27 décembre 2010 présenté pour le département des Hauts-de-Seine, par Me Laurent Sery, qui conclut au rejet de la requête de la société Agrigex et à sa condamnation à lui verser 5 000 euros au titre de l’ ; le département soutient que :
– la requérante, devant le juge des référés précontractuels, doit apporter la preuve de l’existence des manquements susceptibles de la léser ou risquant de la léser ;
– les dispositions de l’ ont été respectées compte tenu du courrier du 25 novembre 2010 adressé à la requérante en ce qu’elles ne prescrivent pas la communication du détail de la notation notamment pour les sous critères et la communication des noms des entreprises ayant répondu à l’appel d’offre et notamment celle classée deuxième, et compte tenu du fait qu’il a été répondu à la demande du 9 décembre 2010 par lettre du 22 décembre 2010 et qu’en tout état de cause, la requérante a pu saisir le juge des référés précontractuels ;
– les dispositions de l’article 1erI du Code des marchés publics ont été respectées en premier lieu, parce que le département n’a pas pris en compte des offres irrégulières, en deuxième lieu parce qu’il n’existe pas d’obligation de communiquer la formule de calcul de la notation du prix et qu’en toute hypothèse, le règlement de consultation indiquait les modalités de notation s’agissant du critère du prix et que la formule mathématique utilisée pour déterminer la note du critère du prix a été communiquée dans le courrier du 22 décembre 2010, qu’au demeurant, la requérante n’a pas été lésée, en troisième lieu parce qu’il n’existe pas une obligation de communication de la notation des sous critères, une telle obligation ne portant que sur la publicité préalable des critères, qu’en toute hypothèse, le courrier du 25 novembre 2010 comportait, sur les sous critères, les précisions nécessaires et le courrier du 22 décembre 2010 comportait les notes des sous critères, qu’en dernier lieu, il n’appartient pas au juge des référés précontractuels de se prononcer sur les mérites des offres des candidats et le pouvoir adjudicateur doit attribuer le marché à l’entreprise ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse au regard des différents critères ;
Vu le mémoire enregistré le 29 décembre 2010 présenté pour la société Agrigex par Me Gilles Roumens portant communication de pièces, soit un extrait K.bis de la société SMDA, de la société Forêt de l’Ile de France, de la société Sports et Paysages Sepa, et un rapport de gestion de la société SMDA du 31 mars 2010 ;
Vu le mémoire enregistré le 29 décembre 2010 présenté pour la société Agrigex par Me Gilles Roumens qui maintient ses précédentes conclusions et demande en outre au tribunal :
1°) d’ordonner au département des Hauts-de-Seine de se conformer à ses obligations en lui fixant le délai qui lui apparaîtra nécessaire à cette fin ;
2°) en tant que de besoin, prononcer l’astreinte provisoire, qui lui paraîtra nécessaire, courant à l’expiration des délais impartis ; elle indique :
– que la discussion sur le respect de l’ n’a désormais plus d’objet ;
– que la communication des noms des candidats ne porte pas atteinte au secret industriel et commercial et permet un contrôle de la concurrence ;
– que la présentation d’offres par la société SMDA et par une de ses filiales procure à la première un avantage certain en doublant les chances de réussite et en influant sur la notation des autres candidats ;
– que le système de notation favorise le critère prix de manière déséquilibrée ;
Vu la décision par laquelle le président du tribunal a désigné M. Guedj comme juge des référés ;
Vu le Code des marchés publics ;
Vu le Code de justice administrative ;
Vu les pièces jointes à la requête ;
Après avoir convoqué :
– Me Gilles Roumens pour la société Agrigex ;
– Me Laurent Sery pour le département des Hauts-de-Seine ;
Vu le procès-verbal de l’audience publique du 30 décembre 2010 à 9 heures 30 au cours de laquelle ont été entendus :
– le rapport de M. Guedj, Vice-président ;
– les observations de Me Roumens pour la société Agrigex qui maintient ses conclusions par les mêmes moyens ;
– les observations de Me Sery pour le département des Hauts-de-Seine qui maintient ses précédentes conclusions et qui ajoute :
– que le juge administratif des référés précontractuels n’est pas l’Autorité de la concurrence ;
– qu’il n’est pas possible de communiquer les noms des candidats tant que le marché n’est pas signé ;
– qu’il est disposé à communiquer au tribunal seul le nom du deuxième candidat ;
– que le fait pour des entreprises d’un même groupe de déposer une offre n’est pas en soi anticoncurrentiel ;
Sur les conclusions aux fins d’annulation de la procédure :
Considérant qu’aux termes de l’ : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, ou la délégation d’un service public. Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. (…) » et qu’aux termes de l’article L551-2 dudit code : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. » ; qu’il appartient au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un entreprise concurrente ;
Considérant d’une part que l’article 1er II du Code des marchés publics dispose : ... « Les marchés publics et les accords-cadres soumis au présent code respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Ces obligations sont mises en œuvre conformément aux règles fixées par le présent code (...). » que si, en premier lieu, la requérante soutient que le département n’aurait pas écarté des offres notamment celles de l’entreprise attributaire alors qu’il aurait du le faire en raison de leur proximité et parce qu’elles seraient de nature à entraîner une « dégradation mécanique » des notations des offres des autres candidats, elle n’apporte aucun élément, ni une quelconque présomption, relatif notamment à une dissimulation de la situation capitalistique desdites entreprises ou à l’existence de relations entre elles, lors du dépôt des offres, de nature à établir l’absence d’autonomie desdites offres et se borne à faire état d’une pratique répétée « d’offres couplées » dans « ce milieu professionnel », et à faire état de calculs mathématiques à caractère général sur le dit effet de dégradation sans démontrer en quoi elle-même en aurait subi les effets ou aurait été susceptible d’en subir les effets ; qu’en deuxième lieu, aucun principe ni texte n’impose au pouvoir adjudicateur d’informer les candidats de la méthode de notation pour évaluer les offres au regard du critère de sélection du prix ; qu’en troisième lieu, si l’ impose au pouvoir adjudicateur d’indiquer préalablement les critères et sous critères de sélection et leur pondération, et si l’entreprise requérante reproche au département de ne pas lui avoir communiqué les notes relatives aux sous critères, le département a communiqué à celle-ci cette information dans son courrier du 22 décembre 2010 suite à la présente requête en référé précontractuel ; que dès lors, le violation alléguée n’est pas établie ;
Considérant, d’autre part, que si la société requérante a obtenu en ce qui concerne le critère de la valeur technique la note de 26,5 alors que l’entreprise attributaire a obtenu la note de 19, cette circonstance, alors qu’il n’appartient pas au juge des référés précontractuels d’examiner l’appréciation portée par la commission d’appel d’offre sur les mérites respectifs des candidats, n’est pas de nature à remettre en cause le bien fondé des motifs pour lesquels la commission d’appel d’offre a porté son choix sur la société SMDA ;
Considérant, enfin, que si la requérante soutient que la fixation dans la pondération du critère 1 portant valeur économique à 50 points est excessif par rapport au critère 2 portant valeur technique (35 points), au critère 3 portant valeur environnementale (10 points) et au critère 4 portant performance en matière d’insertion professionnelle des personnes en difficultés (5 points), il ne résulte pas de l’instruction que, ce faisant, le département ait lésé ou risqué de léser fut-ce de façon indirecte la requérante en avantageant une entreprise concurrente ;
Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède que la requête de la société Agrigex doit être rejetée ;
Sur les conclusions présentées au titre de l’ :
Considérant qu’il résulte des dispositions de l’ que « le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, ou pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation »;
Considérant que il y a lieu de condamner la société Agrigex à verser au département des Hauts-de-Seine la somme de 2 000 € au titre de ces dispositions ;
Ordonne :
Article 1er: La requête de la société Agrigex est rejetée.
Article 2 : La société Agrigex versera la somme de deux milles euros (2 000 € ) au département des Hauts-de-Seine au titre de l’.
Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Agrigex et au département des Hauts-de-Seine.
Fait à Cergy-Pontoise, le 30 décembre 2010.
