Les grandes manœuvres ont commencé : en vertu de la loi Elan, les organismes HLM sont tenus de se regrouper pour atteindre le seuil minimal de 12 000 logements sociaux gérés d'ici à 2021. Lors d'une fusion-absorption impliquant deux entités, la question du transfert des marchés publics doit être abordée avec minutie.
Que prévoit la réglementation concernant le transfert des marchés publics entre organismes HLM ?
Rien, justement ! Le Code de la construction et de l'habitation (CCH) est muet sur la question, énonçant simplement que l'entité issue de la fusion reprend l'ensemble des droits et obligations des organismes absorbés. Le Code de la commande publique (CCP) n'aborde pas non plus le sujet. Là où le Code général des collectivités territoriales organise le transfert des marchés publics entre collectivités qui fusionnent… Il convient donc de respecter quelques recommandations de prudence, en commençant par passer en revue les marchés en stock.
Comment procéder ?
Nous conseillons tout d'abord d'informer les entreprises titulaires du changement de pouvoir adjudicateur. Puis de procéder à la conclusion d'avenants de transfert. Et, dès à présent, pour les organismes qui n'ont pas encore fusionné, il convient d'intégrer dans les nouveaux marchés des clauses de réexamen prévoyant le transfert automatique des contrats lors du regroupement.
Est-il possible de modifier les marchés publics à l'occasion de leur transfert ?
Il peut être nécessaire, compte tenu de l'accroissement du périmètre résultant de la fusion-absorption, d'intégrer des prestations supplémentaires par voie d'avenants ou de marchés complémentaires, par exemple pour étendre au nouveau patrimoine un contrat de maintenance conclu par l'un des organismes préexistants. Il faudra alors scrupuleusement respecter les règles du CCP pour réaliser ces ajouts en toute légalité. Si cela conduit à augmenter de plus de 15 % le montant d'un marché de travaux, ou de plus de 10 % celui d'un marché de services, il sera nécessaire de résilier le marché, d'indemniser les titulaires et de relancer une nouvelle procédure.
Quid de la fusion entre un organisme de droit public et un organisme de droit privé ?
Les marchés des entités publiques comportent en général des prérogatives exorbitantes du droit commun. En pareil cas, leur transfert à une société de droit privé absorbant l'organisme public reste en principe possible. Mais la prudence commandera de ne pas faire usage de ces prérogatives, dans la mesure où la jurisprudence à ce sujet n'est pas claire.
Est-il également possible de transférer des marchés publics en cours de passation ?
Là non plus, le CCH n'en dit mot. Mais la reprise de procédures de passation initiées avant la fusion est porteuse d'incompétence, pour le nouvel organisme, compte tenu de la disparition de celui ayant procédé à la consultation. Mieux vaut donc déclarer sans suite de telles procédures.
Les bailleurs sociaux sont-ils outillés pour faire face aux transferts de ces contrats ?
Nous y œuvrons. Cela représente pour eux un gros travail d'anticipation, pour faire la revue des marchés et modifier leurs pratiques avant même la fusion. Cela aura aussi un coût, puisqu'il faudra indemniser les titulaires pour les contrats qui devront être résiliés.
