Le décret (n° 2020-412 du 8 avril 2020), qui permet aux préfets de déroger à des dispositions réglementaires, a suscité des interrogations quant à son efficacité et à la sécurité juridique des opérations. Ce dispositif fait suite à une expérimentation menée pendant deux ans dans 2 régions et 17 départements, et qui a abouti à 183 arrêtés préfectoraux comptabilisés au 31 janvier 2019.
Matignon a publié le 11 août une instruction qui présente les enseignements tirés de l’expérimentation et indique le cadre dans lequel cette possibilité de déroger doit être appliquée afin d’assurer la sécurité juridique des décisions et tranquilliser les préfets.
« Développement d'un réflexe »
La circulaire revient sur le bilan positif pour les préfets expérimentateurs qui ont pu observer que des dossiers n’auraient pas pu être menés à bien sans l’existence de ce droit de dérogation. Ce dispositif a aussi favorisé « le développement d’un réflexe dans les services visant à interroger les marges d’appréciation pouvant exister dans les textes en vigueur ». Et, pour les dossiers les plus sensibles, les préfets ont su « prévenir tout risque juridique en mettant en balance les avantages et les risques et en organisant une concertation locale préalable à la prise d’arrêtés."
Déroger à la durée d'instruction des permis
Ce nouvel outil doit nécessairement poursuivre l’un des trois objectifs suivants, rappelle la circulaire : alléger les démarches administratives, réduire les délais de procédure ou favoriser l’accès aux aides publiques. Seuls sept secteurs d’activité entrent dans le champ d’application, dont l’aménagement du territoire et la politique de la ville, l’environnement, la construction, le logement et l’urbanisme.
L’annexe 1 du texte livre des exemples de procédures ou dispositifs que le préfet pourrait assouplir. Il serait ainsi possible de déroger à la durée d’instruction des permis de construire délivrés par l’Etat et relevant de sa compétence ; de dispenser des constructions de formalités en termes de seuils de taille (par exemple pour l’installation de panneaux photovoltaïque) ; ou encore de dispenser d’autorisation au titre des monuments historiques, certaines installations temporaires sur ou dans des monuments historiques.
L’extension de certains dispositifs de soutien en dehors des zonages de la politique de la ville telles les ZRR (zones de revitalisation rurale) est également envisagée.
La notion de sécurité précisée
Tous les domaines autres que les sept visés et toutes les décisions qui seraient de nature à porter atteinte aux intérêts de la défense et de la sécurité des personnes sont exclus de ce dispositif. « Cependant, ce n’est pas parce qu’une réglementation a une incidence sur la sécurité que la dérogation n’est pas envisageable : c’est la dérogation elle-même qui ne doit pas porter atteinte à la sécurité » insiste le Premier ministre, qui demande aussi à ce qu’une attention particulière soit portée à l’analyse de la compatibilité de la dérogation envisagée avec le droit européen.
Une analyse juridique préalable approfondie
En outre, comme l’a énoncé le décret, la dérogation doit impérativement être justifiée par un motif d'intérêt général et l'existence de circonstances locales. « La mise en œuvre de ce droit ne se traduit pas par l’édiction d’une nouvelle norme générale en lieu et place de la norme à laquelle vous décidez de déroger". Il ne s’agit pas non plus d’une délégation du pouvoir réglementaire permettant d’adapter ou de simplifier localement des normes réglementaires nationales.
Ce droit « s’exerce à l’occasion de l’instruction d’une demande individuelle et se traduit par la prise d’une décision au cas par cas. Il n’a pas pour objectif d’exonérer de manière durable de règles procédurales, ni de généraliser des mesures de simplification de normes ou d’accorder de manière générale et non individualisée des dérogations ».
Ainsi, l’exécutif recommande de procéder au préalable à une analyse juridique approfondie pour veiller à la légalité de la décision en établissant un bilan coût/avantage de la mesure, de réaliser une estimation des risques juridiques et d’évaluer ses conséquences en terme de cohérence de l’action publique locale. L’annexe 2 de la circulaire propose une fiche d’étude préalable destinée à guider les préfets dans cette démarche.
Le texte relève par ailleurs que si ce dispositif permet de corriger, sans inflation normative, les effets de bords négatifs d’une réglementation donnée, elle peut aussi servir de révélateur au caractère inadapté d’une réglementation et permettre son évolution.
Cohérence et suivi des procédures
Afin de garantir la cohérence de l’État dans la mise en œuvre des politiques publiques de la région, le préfet de département devra informer systématiquement le préfet de région de son intention de prendre un arrêté dérogatoire. De même, les secrétariats généraux des ministères intéressés devront être informés en amont de la prise de ce type arrêté via la DMAT (sous-direction de l’administration territoriale). Celle-ci peut être également sollicitée pour un appui juridique.
Un bilan du suivi de la mise en œuvre de ce droit sera réalisé une fois par an à l’échelon central sous l’égide du ministère de l’Intérieur réunissant l’ensemble des ministères concernés et pourrait s’étendre à l’échelle des régions à l’occasion d’un comité de l’administration régionale (CAR).
Enfin, l'instruction explique, à travers des exemples, les deux options possibles que peut prendre la forme de ces décisions de dérogation : un arrêté spécifique ou une mention de dérogation au sein de la décision d’attribution individuelle. Et pour clore ce texte explicatif, une 4e annexe regroupe une foire aux questions concernant notamment le principe du SVA (silence de l'administration vaut acceptation) ou les délégations de signature du préfet.
